建設工程中掛靠施工的認定及法律處理原則

因為建筑工程質量與人民生命、財產安全痛癢相關，因此國家對建筑施工企業執行嚴酷的市場準入制度。但是因為我國建筑市場競爭相稱激烈，于是借用天資的征象就“應運而生”, 掛靠施工一向是建設工程實務中比較普遍的征象，但審判實務中對于如何認定掛靠施工以及如何區分企業內部承包,在無效的情況下，掛靠人（借用天資證書的現實施工人）完成的工程建設工程價款如何計取等一向缺乏明確的熟悉和深入的分析。盡管最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規定。但是在詳細適用《司法詮釋》及對詳細條目的理解上，在審判實務中，尚存在不同的理解。

一、掛靠施工法律關系的界定

1、掛靠施工的定義

掛靠施工是指沒有天資的施工人或天資低的施工人（即掛靠人）借用有天資或天資高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的舉動。這里的“借用天資”既包括沒有天資的小我、單位向有天資的建筑施工企業借用天資，又包括低天資的建筑施工企業向高天資的建筑施工企業借用天資以求與建設項目要求相適應，這種舉動在法律上被稱為“掛靠”。 即指最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第一條第二款規定的“沒有天資的現實施工人借用有天資的建筑施工企業名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個緊張特性是掛靠人自大盈虧。

掛靠人一樣平常沒有從事建筑運動的主體資格，或者雖有從事建筑運動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的天資等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的天資等級證書，但每每缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業向掛靠人收取肯定數額的“管理費”。掛靠人以被掛靠企業的名義對外訂立合同以及辦理有關手續，被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規定的悉數任務，舛錯現實施工運動實施管理，所謂的管理費現實上是掛靠費。 對于掛靠施工這種法律征象，最高人民法院在上述關于施工合同司法詮釋的征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發布實施的正式詮釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規定，征求意見稿中是如許規定的：發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：“不具備法定天資的單位或小我以掛靠、聯營、內部承包等轉包的情勢使用具有法定天資的建筑施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同”。

在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：發包方、被掛靠人（出借天資證書一方）、掛靠人（借用天資證書的現實施工人）在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系、發包方與掛靠人之間的現實施工合同關系（尤其在發包方對掛靠知情的情況下）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）。

2、 掛靠施工與企業內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區別

因司法詮釋規定掛靠施工屬無效合同，法院有權收繳當事人已經取得的非法所得（參見司解第四條），被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系，而主張是企業內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理，進而主張不屬于法院受案范圍或是一種有用合同關系。

（1） 掛靠施工與企業內部承包的區別

企業內部承包并不是一個標準的法律術語，在我國現行法律法規中，對企業內部承包題目一向沒有體系性的專門規定，內部承包的經營模式并不為我國法律法規所禁止，最高法院關于內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復也曾經對內部承包有所涉及，勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發布《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明：企業執行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一樣平常不屬于勞動合同。但是，假如承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利任務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因實行承包合同中有關勞動權利任務方面的規定發生的爭議，屬于勞動爭議。但這僅僅是內部承包合同與勞動爭議的區分標準，并沒有對內部承包做一明確的定義，有些方面可以一定，第一，內部承包合同主體上承包方必須是內部人員，即施工企業內部職工；第二，內部承包合同約定的權利任務關系上體現之一是承包人必要向施工企業交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應，所謂承包事項，即承包的內容不是勞動權利任務關系所指向的勞動權利事項。筆者認為，這一點成為區別勞動合同的一個緊張特性。第三，內部承包合同的承包人在經濟上可能自力核算，自大盈虧。 掛靠施工合同與內部承包經營合同有很大的相似性但也有所區別，一是從主體上看，發包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體，掛靠施工中掛靠人一樣平常不是企業職工，與施工企業沒有行政上的隸屬關系，不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇，而內部承包的承包人肯定是公司的職工，承包人與施工企業具有隸屬關系；二是從時間上看，內部承包合同在時間上承包人先是企業職工后是簽訂承包協議，而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關系一樣平常與被掛靠企業是平等主體，不會在企業人員上反映出來，每每具有一時性的特性。三是從內容上看，雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費。

（2） 掛靠人與項目經理的區別

1995年1月7日建設部建建字第1號文發布的《建筑施工企業項目經理天資管理辦法》對于項目經理的概念、管理、天資、發證機關都作出了明確的規定：該文件第二條規定：建筑施工企業項目經理（以下簡稱項目經理）是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程周全負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規定：各省、自治區直轄市人民當局建設行政主管部門歸口管理本轄區建筑施工企業項目經理天資。第十條規定：項目經理天資分為一、二、三、四級。第十二條規定：項目經理執行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經理，必須經各省、自治區、直轄市建設行政主管部門或國務院各有關部門組織培訓、考核和注冊，獲得《全國建筑施工企業項目經理培訓合格證》（以下簡稱“項目經理培訓合格證”）或《建筑施工企業項目經理天資證書》。第十九條規定：項目經理是崗位職務，在承擔工程式建設時，必須具有國家授予的項目經理天資，其承擔的工程的規模應吻合響應的項目經理的天資等級。第二十七條規定：已取得項目經理天資證書的，各企業應給予響應的企業管理人員待遇，并執行崗位工資和獎勵制度。

依據上述規定，項目經理是崗位職務，須經省、自治區直轄市建設行政主管部門進行天資認證，發放天資證書，并持證上崗，執行崗位工資和獎勵制度。

即項目經理并不是企業擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的天資證書，也未領取項目經理的崗位工資，則不吻合項目經理的主體身份，若掛靠人具有項目經理的天資證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察（一）合同約定的施工單位與現場現實施工方之間有無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現場現實施工方之間有無同一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及重要工程管理人員之間有無正當的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無正當的建筑勞動用工和社會保險關系（3）。若有，則不是掛靠施工關系；若無，則是掛靠施工關系。

二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定

掛靠施工中的糾紛重要體現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面。

1、發包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛

最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發［２０００］２６號）第１１９個案由就是“掛靠經營糾紛”，掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關于掛靠經營的訴訟主體，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干題目的意見第43條規定：“個體工商戶、小我合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營運動的，在訴訟中，該個體工商戶、小我合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。《中華人民共和國建筑法》第六十六條的規定： 建筑施工企業轉讓、出借天資證書或者以其他體例許可他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不吻合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者小我承擔連帶賠償責任。施工合同司法詮釋第25條明確規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和現實施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時，發包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。

2、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛

依據施工合同司法詮釋第二十六條的規定： 現實施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。現實施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下，掛靠人作為現實施工人可以以被掛靠人及發包人為共同被告提起民事訴訟，發包人負有證實其是否已付清工程款的舉證責任。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第一條第二項規定，借用天資的建設工程施工合同無效。同時依據該詮釋

第二條的規定，若建設工程經完工驗收合格，借用他人天資的承包人可以請求參照合同約定付出工程價款。

根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按現實施工人的建筑天資等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支撐。

暫行規定息爭釋規定不同，應按照詮釋的規定實行，由于詮釋發布在后，且詮釋的第二十八條第三項明確規定：“施行前最高人民法院發布的司法詮釋與本詮釋相抵觸的，以本詮釋為準。”

三、掛靠人工程款的受償。

1. 掛靠人的工程款可向發包人主張

掛靠人的工程款結算的緊張法律依據是最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第26條規定，現實施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。現實施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對現實施工人承擔責任。這里必要明確的是現實施工人的含義和種類致關緊張。上述《司法詮釋》第26條中的與《合同法》規定的施工人不是統一個概念，應有需要予以分清，《合同法》所指的施工人的內涵是不一樣的，施工人概括了有用建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人，不包括掛靠、轉包、違法分包合同的承包人。因此，現實施工人是違法承包人，施工人是正當承包人。現實施工人在概念的內涵上與施工人并列，專門指轉包、違法分包、借用天資（掛靠人）的承包人。正是為了區別《合同法》規定的正當的施工人的概念，《司法詮釋》使用了現實施工人這一表述體例。所以，現實施工人就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用天資（掛靠）的現實從事施工的違法承包人。可以看出，掛靠人就是司法詮釋指的現實施工人。

在此，現實施工人以發包人為被告追討欠付工程款，其法律依據是什么呢？筆者認為，此處發包人與現實施工人之間形成不當得利之債，現實施工人起訴發包人，并沒有突破合同相對性。所謂不當得利，是指因肯定事實，使一方財產增長，另一方財產削減，一方的獲益與另一方的損失有因果關系，且此種財產變動無法律依據但不以違法和過失為要件。利益受領人需負利益返還任務，在返還利益的范圍上，利益小于損失的，以利益為準，利益大于損失的，以損失為準，超出損失部分的利益，在扣除勞務及管理費后，由法院收繳。這里發包人與現實施工人的關系，二者之間無合同關系，現實施工人所完成的工程假如質量合格，且已由發包人占據使用，發包人獲得該項工程的使用收益，該利益可用發包人與承包人的合同約定工程價款計算（司法詮釋規定只要工程質量合格，不論合同有用照舊合同解除，工程價款應依照合同約定），扣減發包人已付出給承包人的工程款，則發包人欠付承包人的工程款為其不當得利，現實施工人的損失即掛靠合同約定的工程款（司法詮釋規定雖然合同無效，但工程質量合格，應付工程款參照轉包或違法分包合同約定計算），發包人在取得不當得利的范圍內（即欠付工程款范圍內）承擔返還任務。 ２．掛靠人受償工程款以工程質量合格為標準 現實施工人起訴，通常是由于無法取得工程款，而掛靠合同的無效，使現實施工人通過訴訟實現權益面臨很大風險，司法詮釋確立了工程質量合格與否而非合同有用與否決定工程款是否付出的標準，也就是說，不論是合同自始無效、合同解除、照舊合同有用，只要建筑工程質量經驗收合格，發包方都按照合同約定向承包方付出價款；假如建筑工程質量經驗收不合格，發包方不承擔付出貨款的任務。這里的驗收合格包括工程完工后驗收合格、正在建設中的工程經階段性驗收合格，不合格工程經修復后驗收合格（當然發包方可以要求承包方根據過錯承擔修復費用）。因為建設施工合同涉及多方利益，工程價值大，承包方回收工程款才能發放勞工工資，司法詮釋對承包方受償工程款給予了很大余地，只要工程最終驗收合格，現實施工人保質保量地完成承包工程，就能受償工程款，發放勞工工資、償還賒欠的材料欠款，保證了國家干預建筑市場以保證工程質量、維護建筑市場交易秩序這一中間目的的實現。

3.掛靠人結算工程款的取費標準及稅費負擔

關于掛靠人作為現實施工人訴被掛靠人、發包人索要工程款的案件中，掛靠人應以合同為依據照舊以本身的建筑天資等級為依據主張工程款總額一向存有爭議。筆者認為現實施工人在所施工的工程質量合格的情況下，有權主張依合同的約定的工程款的計算體例和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一樣平常都規定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相干的稅費，偶然則將代扣代繳稅費規定一個固定的百分比，如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關于稅費題目，重要應明確以下兩點：

1)掛靠合同中關于稅費繳納標準的約定的效力

掛靠合同中關于被掛靠人代扣代繳稅費詳細標準的約定無效。理由是稅費的征收主體是國家稅務部門和相干的有權收費的行政部門，掛靠合同的當事人無權約定稅費標準，應按法定的稅種、稅率、納稅任務人、代扣代繳任務人以及計稅依據等稅法的規定據實繳納。

2)掛靠合同中涉及的稅費的納稅任務人及納稅標準

掛靠施工中所涉及的重要稅種是業務稅及其附加稅、所得稅。業務稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.27%至3.33%之間,而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅任務人照舊被掛靠人作為所得稅的納稅任務人。關于稅費如何負擔,筆者認為在依掛靠施工合同的規定以被掛靠人的天資標準結算工程款的情況下，由掛靠人向被掛靠人付出被掛靠人現實向稅務部門交納的稅款是合理正當的，以被掛靠的當事人提供的其已經向稅務局交納的相干稅費的證據為準，從現實施工人應收取的工程款的總額中扣除該稅費。